内容提要：本文主要通过法理对比分析的方法探讨如何公正处理离婚纠纷案件房产争议中三个疑难问题。第一，一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属。笔者认为，应当以其个人财产支付首付款而非以房产证下达的时间作为离婚时房产归属的根据。第二，个人所有的房产增值部分在离婚时的分配。笔者认为，增值部分在离婚时的分配取决于夫妻双方对其贡献的大小；在夫妻双方对个人所有的房产出租的租金收益分配无约定而产生争议时，笔者提出法官公正处理该类争议的思路。第三，房屋居住权在离婚纠纷案件中的运用。笔者认为，对居住的期限和解除条件应尽量通过调解促使双方当事人协商解决；笔者提出判决设定居住权的条件，确定居住期限时应综合考虑当地住房制度改革的实际情况、提供的住房的权属状态和面积的大小、受助方劳动能力的强弱以及当事人缔结婚姻时间的长短等因素。分别以上述三个问题为视角，笔者指出我国物权法（草案）与其它民事法律，至少是婚姻法存在着若干不和谐之处。公正处理婚姻家庭纠纷案件中的疑难问题，为促使婚姻稳定和家庭这一社会细胞的和谐提供坚实的司法保障，是人民法院建设和谐社会中的重要任务。全文共9998字。
关键词：离婚诉讼 房产争议 公正处理 物权立法
前 言
新婚姻法颁布后，我国的离婚率已连续三年呈上升之势[i]。2005年全国各级法院共受理各类一审民事案件4380095件，其中婚姻家庭纠纷案件1133333件，比例占25.87%。[ii]婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。如果当事人因婚姻家庭问题发生纠纷不能得到公正和妥善地处理，其后果不仅仅是婚姻的破裂，家庭的解体，而且会增加不稳定因素，成为构建和谐社会中的一种忧患。
一般情况下，离婚诉讼都要解决三个问题：感情是否破裂，子女如何抚养，财产怎样分割。从笔者所在的基层法院近五年来审结的离婚纠纷案件的情况来看，大部分案件解除婚姻关系已不再是离婚诉讼的主要问题。而当事人的房产在城区的离婚纠纷案件中，争议最大的不是子女如何抚养，而是现有的住房在离婚时的分配。对大多数当事人而言，由于房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方在当庭表示愿意解除婚姻关系后，确在为争夺房产而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额。
现阶段，我国住房法律制度呈现多样化，住房权属状态包括完全所有权、部分所有权以及承租房屋等等。“由于立法体例及技术要求，法律规定必须言简意赅，不可能过于详细。”[iii]婚姻法没有针对离婚时的房产处理作出特别规定。新婚姻法实施后，司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，因与新婚姻法相抵触，不再适用。最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中，确定了离婚时房产处理的若干规则，其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题”[iv]，而这些规则在处理复杂而千差万别的婚姻房产争议时未免显得捉襟见肘。房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法关注的重点，当物权法遭遇婚姻法，其中似乎呈现出若干矛盾与不甚清晰之处。
如何公正处理婚姻房产争议中疑难问题已成为审理离婚纠纷案件难点之一。尽管我国有关法律和司法解释正在不断地完善，但仍无法使法官处理所有的婚姻房产争议时都能寻找到依据，而对其疑难问题的公正处理并不是可以简单地依据法条就能解决的，必须借助于透彻的法理分析才能科学而公正的判定处理依据。[v]本文对处理婚姻房产中的三个疑难问题进行的法理分析，纯属一孔之见，以期对相关问题的公正处理有所裨益。
一、一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属
随着现代社会的发展，以按揭贷款的形式购买房产已经成为城镇居民普遍采用的一种买房方式。在按揭购房过程中存在购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系和购房者与银行之间的借款合同关系。当购房者与开发商签订购房合同，付清首付款并在银行办理按揭贷款手续，开发商就为购房者办理房产证，购房者与开发商之间的购房合同关系就告终结。购房者此时已经取得所有权，只是基于与银行之间的借款合同在该房产上设定了抵押权，使得购房者行使所有权时受到了限制。
当夫妻之间的感情开始破裂并最终走向法庭进行离婚诉讼时，一方婚前按揭贷款购买的房产，由于其价值高，用途大，而往往成为双方主要争点。婚姻法司法解释（二）第二十一条第（一）款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”显然这种规定不能解决法官处理该类争议时的法律适用问题。面对该争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不能拒绝裁判。
一方婚前按揭贷款购房的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，自可推出：婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。公正处理这一问题的难题是，一方婚前按揭贷款购房的房产“取得”的时间究竟是何时？
现举例来分析。甲男为婚后生活需要，于2002年1月1日与某开发商签订预售商品房购房合同，以个人存款首付10万，按揭贷款40万；2002年2月1日，该合同依法在房地产管理部门登记；2002年3月1日，甲男交付首付款，并与特定的银行签订借款合同，开始分期偿还贷款；2003年1月1日，甲男与开发商签订房产交接确认书，取得该房产钥匙；2003年2月1日，开发商和甲男向房地产管理部门申请办理房产证；2003年3月1日，房产证下达。该过程的关键环节依图所示：
签订合同 A 给付房款 B 交付房屋 C 办理产权证 D
若甲男乙女分别在A段、B段、C段、D段缔结婚姻，并且房产证下达后仅有甲男一人姓名，婚后按借款合同的约定偿还了部分贷款，但双方对该房产的归属没有约定。2006年3月1日，乙女以感情不和为由提起离婚诉讼，并提出将该房产作为共同财产进行分割的请求；庭审中，甲男同意离婚，但主张该房的产权为已方所有。经调解，双方对房产归属的争议不能达成协议。该房产究竟为甲男个人财产还是甲男与乙女共同财产？
该问题至少可以有以下三种答案：其一、依照物权法（草案）第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。[vi]这是在物权法（草案）中明确确立了的物权行为原则，亦即不动产物权变动只有经过登记才能发生效力。依此原则，房产所有权的取得时间应当是获得房产证的时间，若甲男乙女在房产证下达之前缔结婚姻，房产即为共同财产。其二、在考察购买房产的实际状况时，若夫妻关系存续期间用共同财产还贷部分大于个人财产首付款的，房产应认定为共同财产，但甲男婚前单独支付的部分是其个人财产。其三、缔结婚姻后的还贷款项来源虽为共同财产，但不论房产证何时下达，均应认定房产为男方个人财产；如二人离婚，甲男只需返还与乙女夫妻关系存续期间归还按揭贷款的一半。
以上三种答案正好映照出目前法官处理双方当事人在对一方婚前按揭贷款购房的归属产生争议时的三种思路。
第一种可归结为严格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理论，如物权行为理论，推导出的解决婚姻房产争议的答案。应当说这种推导本身在逻辑上是无懈可击的。但唯一问题也是致命的问题在于其结论不符合社会认可的公平观念和立法本意。比如在前文例子中有可能出现乙女完全没有出钱却能仅因为结婚登记成为房屋共有人的结果。这一结果不但为普通民众不认可，也违背了婚姻立法改革确立的婚前个人财产独立的本意。在这种情况下，如果仍然坚持让现实适应理论，那就是典型的削足适履。当然，为了理论的圆满，我们可以将婚姻房产确定为不动产物权取得时间以产权证取得时间的例外。但这一原则本身已有基于法院判决，房屋继承，自建房屋三项例外，在加上这一例外和其它可能的例外，就会像昔日洛克批驳萨维尼时所言：法律原则应有严肃性，例外一多，原则也就不成为其原则了[vii]。
第二种可归结为抛开法律概念和法律框架，完全依世俗较为认可的公平观念来处理案件的答案。夫妻出钱多，房产是夫妻的；个人出钱多，房产是个人的。看上去非常公平。这种处理方式其实颇有英美法系衡平法遗风。然而，衡平法毕竟消亡了。因为过于随意的法律演绎使得法官自由裁量权太大，法官就有可能会变成不讲法理的“独裁”，即便在英美法系的国家也不能得到认可，更不要说法律承继了大陆法系传统的中国。
第三种可归结为结合婚姻法立法本意和现实需要做一定的法律分析后推导出的答案。“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓‘万变不离其宗’，故应当认定为一方的个人财产。”[viii]
因此，夫妻一方婚前以个人财产按揭贷款购买房产，房产证登记在自己名下的，该房产应为其个人财产，按揭贷款为其个人债务；婚后配偶一方参与清偿贷款，该行为并不能改变该房产为个人财产的性质；在离婚分割财产时，该房产为个人财产，剩余未归还的贷款，应为个人债务；对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应予以返还。
综上所述，一方婚前按揭贷款购买的房产应当以其个人财产支付首付款而非以房产证下达的时间作为房产取得的时间，物权法（草案）中相关规定至少对依法公正确认一方婚前按揭贷款的房产在离婚时的归属上不能适用。鉴于司法实践中存在上述三种作法，笔者建议最高人民法院在后续的婚姻法司法解释中，应当根据立法本意与现实需要的有机结合设定处理规则，以统一全国法院在公正处理此类问题时的法律适用。
二、个人所有的房产增值部分在离婚时的分配
上一问题直接与房产增值部分的分配相关，如果房产为共同财产，夫妻离婚时自应分割增值部分；但如房产已经确定为个人财产，则夫妻离婚时能否分割房产增值部分呢？如上述例子中甲男乙女于D段结婚，则该房产属于甲男个人财产应无异议。如果甲男签订购房合同的房款是50万，双方结婚时房产增值到55万，两年后双方因感情不和离婚时房产价值60万，则乙女能否对增值部分主张权利？她又应对哪一部分增值主张权利呢？
大体看来，房产可能基于人为因素和市场因素两种原因增值。就第一种而言，最主要的人为因素有两个，一是婚后装修，二是婚后出租。在房产装修的情况下，如果房产为一方所有，则其行为性质依民法理论应为添附。根据从物随主物的原则，添附之物应随房产属于甲男所有，如果这种添附如为夫妻共同出资，离婚时甲男应根据公平合理的原则针对乙女所付钱财予以补偿，但乙女很难主张基于添附所产生的房产增值。在房产出租的情况下，依民法理论所收取的租金应为法定孳息，如无约定则归所有权人所有。在以上两种情况下，如乙女对房产装修和租赁耗费了人力物力，则依照民法理论推导出的结果将对其明显不公。另一种是房产基于市场的原因而增值，情况则更为复杂，笔者在此不赘述。按照婚姻法司法解释（二）第十一条的规定，一方以个人财产投资取得的收益属于其他应当归共同所有的财产。如果将房产看作是与股票类似的投资，似乎增值部分应当为共同财产。但实际上，普通居民如购买一套住房只为居住使用，非为投资盈利。如果在离婚分割房产时将上例中增值的5万元归为共同财产要求甲男支付，甲男若并不打算离婚时卖出房产，则房产很可能在离婚后经过若干年由于市场行情等原因贬值，此种处理办法看起来对甲男明显不公。由上述分析可知，对于增值部分无论是绝对作为个人财产还是绝对作为共同财产进行处理都不公平。
